Mediation and the use on consumer´s relation trans-border A mediação e sua aplicação nas relações de consumo trans-fronteiras
Por Juan Martín Palacios Fantilli Universidad Columbia del Paraguay Universidad Nacional de Asunción
Profesor Adjunto de la Cátedra de Derecho Procesal Civil I y Derecho Procesal Civil II, Sede 25 de mayo. juanmarpalacios@gmail.com
Es característico de nuestro mundo globalizado que proveedores y consumidores interactúen en mercados competitivos, donde priman la libertad de comercio, de industria y de precios. La protección a los consumidores, consagrada en instrumentos normativos, y el funcionamiento de las estructuras de los mercados procuran la moralización de los comportamientos individuales o grupales. Los conflictos de consumo que emergen como consecuencia de las relaciones fundadas en la utilización de servicios de la sociedad de la información, requieren soluciones rápidas y eficientes, que pueden obtenerse mediante el uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos. Estos mecanismos suponen una economía en tiempo, dinero –con bajos costos, si no gratuitas– y menor desgaste de energías, atributos que tienen las relaciones que provienen de medios electrónicos. Los mecanismos de resolución de conflictos “en línea” tienden a satisfacer estas expectativas en el mercado del ciberespacio, respondiendo a las necesidades actuales de proveedores y usuarios. Entre estos métodos de resolución de conflictos se encuentra la mediación, cuyo análisis corresponde el objeto de estudio del presente trabajo, haciendo énfasis en su alcance en el ámbito de las relaciones de consumo en transacciones transfronterizas.
Palabras clave: Mediación, Conflicto, En línea, Consumidor, Transacción transfronteriza.
It is a characteristic of our globalized world that providers and consumers interact in competitive markets, where freedom or commerce, of industry and prices prevail. Consumer`s protection, established in different legislation and the functioning of structures of the market tend to reach the moralization of individual or collective behaviors. The conflicts in consummation that emerge as consequence of the relations based in the use of the services provided by the society of the information require fast and efficient solutions that may be reached with the use of alternative methods for resolution of conflicts. These mechanisms suppose an economy in time, money – with lower cost when not free – and a low wear of energy, attributes that have the relations originated in electronic ways. The mechanisms of conflicts solutions “on line” tend to satisfy these expectations in the cyberspace market, responding to the current needs of providers and users. Among these methods of resolution of conflicts there is the mediation, which analysis correspond with this paper, emphasizing the use in the filed of consume relations in trans-border transactions.
Keywords: Mediation, Conflict, On-line, Consumer, Trans-border transaction.
É característico do nosso mundo globalizado que provedores e consumidores interatuem em mercados competitivos, onde prima a liberdade de comercio, de indústria e dos preços. A proteção dos consumidores, consagrada em instrumentos normativos e o funcionamento das estruturas dos mercados procuram a moralização dos comportamentos individuais o grupais. Os conflitos de consumo que emergem como consequência das relações fundadas na utilização dos serviços da sociedade da informação precisam soluções rápidas e eficientes que possam obter-se mediante o uso de mecanismos alternativos de solução de controvérsias. Estes mecanismos supõem uma economia em tempo, dinheiro – com custos baixos, se não são gratuitos – e menor desgaste de energias, atributos que tem as relações que provierem de médios eletrônicos. Os mecanismos de resolução de controvérsias em línea tendem a satisfazer estas expectativas no mercado do ciberespaço, respondendo as necessidades atuais de provedores e usuários. Entre estes métodos de resolução de conflitos, se encontra a mediação, cujo analises se corresponde com o objeto deste trabalho, fazendo ênfases no seu alcance no âmbito das relações de consumo em transações trans-fronteiras.
Palabras chaves: Mediação, Conflito, Em línea, Consumidor, Transação trans-fronteira.
En la actualidad, en un mundo rodeado de tecnología y desarrollo informático, las relaciones entre los individuos se establecen en concordancia con estas realidades. Los avances tecnológicos e informáticos, así como el cúmulo de información al cual se puede acceder han posibilitado en países desarrollados que las relaciones entre los individuos sean más armoniosas y confortables. Es posible observar como la ciencia y la tecnología se han constituido en dos referentes fundamentales de nuestra época. La ciencia y la tecnología han ido transformando desde mediados del siglo pasado la vida social e incluso individual del ser humano hasta conformar un entorno nuevo (García Moreno, 2005, p. 106). La rápida evolución de las tecnologías de la información crea expectativas, tanto en la vida económica de los individuos, como en el campo jurídico. En estas áreas existe un gran interés por reglamentar, o mejor erradicar las lagunas normativas, y por consiguiente, evitar cualquier inseguridad en el recurso a modernos instrumentos, como lo son las contrataciones por medios electrónicos.
En el ámbito del Derecho Internacional, específicamente en lo que respecta a las disposiciones normativas relacionadas a las transacciones internacionales en el campo del comercio electrónico, se encuentra vigente el “principio de la autonomía privada” [2], en virtud del cual las partes contratantes tienen la libertad de escoger, entre otros puntos, el conjunto de normas que regirá la relación jurídica surgida de la celebración de contratos trasnacionales por medios electrónicos, sin perjuicio de los límites impuestos por normas imperativas o de aplicación inmediata que se proyectan sobre las relaciones comerciales y de las decisiones que se adopten en contravención al ordenamiento jurídico. En el mismo sentido, la normatividad internacional es aplicable al ámbito del comercio electrónico trasnacional o transfronterizo, con el objetivo de determinar la jurisdicción competente y, en consecuencia, es válida toda cláusula atributiva, en este sentido, por las partes. Serán en efecto válidas las cláusulas compromisorias o las que dispongan la solución de conflictos por mecanismos alternativos, debido a que son expresión del principio de la autonomía privada, reconocido por el Derecho Internacional Privado [3]. Sobre esta base, el reconocimiento por parte del legislador y de los jueces del poder autorregulador de los individuos respecto de sus propios fines, intereses y aspiraciones, se ha ampliado a esferas de la vida de relación de las personas tradicionalmente sustraídas de la libre disposición. La autonomía de la voluntad, de la que forma parte la libertad de empresa y la libertad contractual, se ha convertido en pieza clave de la constitución económica de los Estados o grupos de Estados (artículo II-76 del Tratado por el que se establece una Constitución europea), sobre todo a partir del momento en que la economía de mercado ha triunfado como modelo único de referencia mundial (Bouza Vidal, 2004 p. 3).
Este principio –el de la autonomía privada– rige en igual sentido en los contratos celebrados en el ámbito del derecho internacional por medios electrónicos, en los que intervienen consumidores, con las limitaciones establecidas en el marco del Derecho Internacional Privado. De hecho, el consumidor electrónico, aun cuando se encuentre bajo la figura de los denominados contratos de adhesión, el contenido de sus cláusulas será válido, siempre y cuando no se desconozcan disposiciones imperativas. Es sabido que en el derecho comparado las normas que afectan a la contratación, contenidas en cuerpos legales como Códigos Civiles, de Comercio, o convenciones internacionales como la de compraventa, son por lo general supletorias o dispositivas; es decir, pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes [4]. En principio, estas son libres para determinar el contenido de sus acuerdos, según o de manera contraria a las normas que le oferta el sistema jurídico. Solo excepcionalmente –en términos comparativos– se encuentra uno ante normas o principios imperativos o de orden público, y que como tales deben indefectiblemente regir en la vinculación contractual a la que afecten, puesto que no pueden ser dejados de lado por las partes (Moreno Rodríguez, 2013, p. 384).
Esta situación nos hace reflexionar acerca de la inclusión en la normativa vinculada a la protección del consumidor de sus derechos básicos, como lo concerniente a su salud, seguridad e intereses económicos. Asimismo, la previsión normativa deberá contemplar lo relativo a las condiciones de oferta de productos, servicios, garantía contractual, publicidad engañosa, cláusulas abusivas, información suficiente en el idioma oficial del consumidor y la asociación de los consumidores en organizaciones, entre otros.
En los casos de reclamaciones de consumo en transacciones transfronterizas, resulta de gran utilidad para asegurar la efectiva protección de los derechos del consumidor la previsión de la cláusula de resolución de conflictos, previendo mecanismos como la negociación directa, la mediación y el arbitraje. Así por ejemplo, antes de celebrar contratos mediante el uso de las tecnologías de la información, en países de la Unión Europea y los Estados Unidos de América, el proveedor solicita al consumidor su conformidad con relación a la contemplación de la cláusula de resolución de conflictos (Schultz, Kaufman-Kohler, Langer, & Bonnet, 2001, pp. 57ss). De igual forma, el consumidor acepta la cláusula –de carácter general– al reconocer los “términos y condiciones de uso” establecidos en la forma de vínculo “link” en el web site con el que contrata, sin referencia particular, con el mismo alcance de un “contrato de adhesión” [5].
La presente investigación se centra en la mediación, como mecanismo no adversarial de resolución de conflictos, frente a las controversias en las cuales se encuentren inmersos los consumidores con los proveedores de bienes y servicios y, en particular, en las contrataciones transfronterizas realizadas entre proveedores y consumidores –business to consumer– a través de internet. Se intenta describir las notas características de las Leyes de “Mediación” y de “Defensa del Consumidor”, en atención a la utilización del comercio electrónico para el pago de servicios básicos, viajes, telefonía celular y otros, que se presenta en el Paraguay. Se expondrán los mecanismos alternativos de solución de conflictos ofrecidos “en línea”, para posteriormente observarlos frente a las relaciones de consumo en el ámbito de las transacciones transfronterizas.
El aumento de las relaciones de consumo indica en muchos casos una consonancia del incremento a la vulneración de los derechos de los consumidores y esta situación supone prever los mecanismos de resolución de conflictos en este ámbito, en razón de que los tribunales no pueden satisfacer las pretensiones de los justiciables, sobre todo dando cumplimiento a las reglas del debido proceso, resolviendo en un “plazo razonable” los diversos requerimientos. A todo esto se suma el desequilibrio existente en las relaciones entre las empresas proveedoras de bienes y servicios, que se encuentran en una situación de superioridad, por la actividad económica por ellas desplegada, y los consumidores de bienes y servicios, quienes se erigen en la parte débil de la relación contractual, debiendo ser éstos últimos objeto de protección especial por parte del ordenamiento jurídico. Al respecto, ARRUBLA PAUCAR nos recuerda que: “La tutela jurídica de los derechos de los consumidores es más necesaria en la medida que se avanza el desarrollo de una economía sin fronteras, donde las transacciones se hacen de manera masiva, a través de nuevas formas de poder económico, que impiden la aplicación de la autonomía de la voluntad a los contratos” (Arrubla Paucar en Imbachí Cerón, 2008).
La mediación, como mecanismo de resolución de conflictos de carácter “no adversarial”, se erige en un instrumento idóneo en el ámbito de las transacciones comerciales, en especial de las contrataciones internacionales en los ámbitos civil y comercial, atendiendo a las múltiples ventajas que ofrece, las que serán explicadas más adelante, poniendo énfasis en el aspecto de economía –no solo de tiempo, sino de dinero y esfuerzos– así como en el control sobre el resultado y la preservación de las relaciones. En el proceso de mediación suscitado en el ámbito de las relaciones de consumo, como consecuencia de una transacción o contratación internacional o “en línea”, las partes pueden prever el sometimiento a dicho mecanismo, en una cláusula compromisoria prevista en el contrato, o de mutuo acuerdo las partes contratantes pueden optar por recurrir a este método, luego del surgimiento del conflicto. En ambos casos no se asegura que se va a arribar a un acuerdo, siendo este uno de los objetivos de la mediación, no necesariamente se da en todos los casos, aun cuando no se pudiera llegar a una solución satisfactoria para ambas partes, este método ya cumplió con su finalidad de agotar esta instancia previa, en el afán de procurar un advenimiento amigable, generando un espacio propicio de negociación y de restablecimiento de la comunicación, antes de someterse a un proceso judicial que supondrá un desgaste de dinero, tiempo y esfuerzo. Sobre el punto, Raquel Sánchez Hernández y Rafael Jordá García refieren: “Las partes, como premisa básica, deberán someterse a la institución de la mediación para tratar de evitar que cualquier controversia se someta directamente a los juzgados o al arbitraje, si bien las partes deberán valorar la posibilidad de que iniciada la mediación no alcancen un acuerdo, pudiendo configurar así las conocidas cláusulas escalonadas, en virtud de las cuales se pueda combinar la mediación con el arbitraje como último recurso a falta de acuerdo en la mediación” (2013).
Por otro lado, no puede ser soslayado que las partes en conflicto son las que finalmente resuelven el mismo, lo que sin duda alguna en el ámbito de la contratación internacional no sólo permite el mantenimiento de la relación subyacente, sino que concede a los mediados –partes en conflicto– a lo largo del proceso el control sobre el eventual acuerdo, al que, en su caso, finalmente se arribe. De igual forma, “permite alcanzar una solución realmente práctica para los complejos intereses de ambas partes sin tener que quedar constreñidos por una rígida regulación que, en muchos casos, será desconocida para al menos una de las partes”…“podemos definir la mediación aquí sintéticamente como el sistema en el que las partes optan por facultar a un tercero para que intente eliminar las barreras que impiden la adopción de un acuerdo que satisfaga a ambas partes, fomentando así la empatía entre ellas, lo que configura al tercero denominado ‘mediador’ como el elemento potenciador del diálogo y favorecedor de un adecuado clima de negociación” (Ibid., p. 26).
En el Paraguay rige la Ley Nº 1.879/2.002 de “Arbitraje y Mediación”, la cual define a la mediación como un “mecanismo voluntario orientado a la resolución de conflictos” (Art. 53). La mediación cuenta con una estructura de tres etapas distintas: 1) la decisión de admitir una mediación; 2) la decisión de consentir un avenimiento, y; 3) la decisión de cumplir con el acuerdo de mediación. La Corte Suprema de Justicia de la República del Paraguay dictó la Acordada Nº 198/2.000, que creó la Oficina de Mediación del Poder Judicial, a la cual se derivan los casos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, Laboral, de la Niñez y Adolescencia, Juzgados de Justicia Letrada y Juzgados de Paz, y, últimamente, los Juzgados del Fuero Penal, no sólo para hechos punibles de acción penal, sino también para ciertos hechos punibles de acción penal pública, siempre y cuando sean susceptibles de ser sometidos a un proceso de mediación, y que exista conformidad entre las partes intervinientes en el juicio.
En lo que respecta a las relaciones de consumo, la Ley de Defensa del Consumidor del Paraguay posibilita la celebración de audiencias de conciliación ante la autoridad de aplicación. En efecto, el Art. 41 de la citada ley dispone: “El Ministerio de Industria y Comercio, sin perjuicio de las funciones específicas del mismo, en su carácter de autoridad de aplicación de la presente ley tendrá las siguientes facultades y atribuciones: …e) disponer de oficio o a requerimiento de parte, la celebración de audiencias con la participación de denunciantes, damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos, debiendo actuar previamente como conciliador, tratando de avenir a las partes”.
El Art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor dispone que la autoridad de aplicación de la ley en el ámbito nacional es el Ministerio de Industria y Comercio, y en el ámbito local son las municipalidades, pudiendo actuar ambas de forma concurrente.
Tal como se mencionó con anterioridad, aun cuando no se alcance una solución, esta situación no supone necesariamente que el proceso de mediación sea un fracaso o se manifieste como carente de utilidad práctica, en razón de que la empatía que se genera durante el proceso puede mejorar las relaciones entre los mediados, disminuyendo la tensión generada y facilitando, de esta forma, el mantenimiento del vínculo, aspecto tan importante en el ámbito de las transacciones internacionales.
En el ámbito del derecho del consumidor, las disposiciones reglamentarias tienen por objeto proteger a la parte más débil de la relación contractual –consumidor– en las relaciones de distribución, venta, compra o cualquier otra forma de transacción comercial de bienes y servicios. En este sentido, FARINA nos refiere: “La Ley de defensa del consumidor es aplicable a los contratos en los que la parte considerada más débil –consumidor– se encuentra en evidente desequilibrio o carece de suficiente poder de negociar el contenido del contrato, como consecuencia de la posición dominante en el mercado de una de las partes de la relación de consumo” (Farina, 1995, p. 3). En este campo se busca proteger a la parte más débil en las negociaciones que se realizan en las relaciones de consumo. Resulta conveniente destacar que el contrato informático tiene por objeto la prestación de bienes y servicios vinculados a la información automatizada (Gustavino, 1987, p. 65).
En el Paraguay, la Ley N° 1.334/98 “De Defensa del Consumidor y del Usuario” regula las normas de protección, de defensa de consumidores y usuarios en el ámbito del mercado paraguayo. Quedan sujetos a las disposiciones de la ley, todos los actos celebrados entre proveedores y consumidores relativos a la distribución, venta, compra o cualquier otra forma de transacción comercial de bienes y servicios que sean realizados en el territorio nacional (Zavala, 1999, p. 657).
La normativa de “Defensa del Consumidor” en el Paraguay distingue los conceptos de cliente en general del fabricante o proveedor, del concepto de cliente o consumidor final, el cual es objeto de protección especial en el marco regulatorio de la ley. Esta distinción está basada esencialmente por el uso o el destino que se le dé a los bienes o servicios adquiridos. El consumidor en las relaciones de consumo es definido como la persona física y jurídica, nacional o extranjera que adquiera, utilice o disfrute como destinatario final los bienes o servicios de cualquier naturaleza.
El cliente del fabricante o proveedor es un concepto genérico que excede al concepto del consumidor tutelado por la Ley de protección del consumidor, puesto que se refiere a todos los sujetos que contratan para adquirir bienes o servicios ofertados en el mercado, tanto para atender sus necesidades privadas como para realizar sus actividades empresariales. Este concepto más genérico no es el que la Ley 1.334/98 considera, aunque sí se halla tutelado por otros instrumentos normativos en el Paraguay, como por ejemplo el Código Civil.
Dentro de este concepto genérico, se deben incluir, las personas físicas o jurídicas que adquieran bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización en el mercado. En este sentido, la Ley 24240 de Defensa del Consumidor de la Argentina se refiere con claridad al caso, al disponer en su Art. 2: “No tendrán el carácter de consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen, o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros”. Atendiendo a que en la ley se pone énfasis en la figura del consumidor final y no en el mero cliente o adquiriente, en estas relaciones importa básicamente el destino final que se dará a los bienes y servicios adquiridos. Por mencionar algunos casos comunes en nuestro mercado: tenemos aquellos procesos industriales, en los cuales el fabricante ensambla los productos con la finalidad de ofertarlos al mercado, teniendo como destinatario al consumidor final; o actividades del sector ingeniería o construcción, donde el contratista adquiere bienes y servicios con el fin de integrarlos a su cadena de producción de bienes y servicios en la construcción de las obras encargadas.
El consumidor final –objeto de protección especial en la Ley de Defensa del Consumidor en el Paraguay– es quien adquiere bienes o servicios sin intención de obtener una ganancia por su posterior enajenación, ni de ampliar un proceso de producción o comercialización de bienes o servicios destinados al mercado. En este sentido, pues, la legislación refiere por consumidor final a la persona física que adquiere bienes o servicios para su uso personal, familiar o doméstico, sin que vuelva a salir, al mercado para su oferta o comercialización (Farina, 1995, p. 39). No será por ello destinatario final, quien adquiere bienes o servicios para volver a introducirlos en el mercado, como lo hemos explicado anteriormente.
Surgen dificultades a la hora de determinar si las personas jurídicas pueden ser conceptuadas como consumidores. Ante tal inconveniente, es necesario exigir que concurran los mismos requisitos que debe reunir el consumidor final o persona física; precisamente por ello será necesario que la persona jurídica que adquiere los bienes o servicios, no tenga por objeto la comercialización en el mercado de dichos bienes o servicios. Caso contrario, no podría considerarse como consumidor final, puesto que la empresa adquiere dichos bienes o servicios para integrarlos a su proceso de producción, transformación, integración, con el objeto de su posterior comercialización a terceros en el mercado (Bercovitz Rordiguez-Cano & Salas Hernández, 1992, p. 40). Por lo expuesto precedentemente, podrían considerarse como consumidores finales las personas jurídicas sin fines de lucro que adquieran bienes y servicios para su utilización en la realización de sus propósitos sociales. Esto podría darse por ejemplo, con las fundaciones o asociaciones o con comunidades de propietarios, que adquieren bienes y servicios para que sean utilizados por los miembros de la entidad en la realización de sus fines, pero siempre que dicha cesión de los bienes y servicios para su utilización se haga a título gratuito.
Del análisis de las normas de la Ley de Defensa del Consumidor del Paraguay, se puede concluir que los pequeños empresarios –proveedores de bienes y servicios en menor escala– son objeto de protección de la misma. En efecto, puede ocurrir que un pequeño empresario adquiera bienes o servicios que no se relacione directamente con el proceso de producción o comercialización de su empresa, pero que sirvan indirectamente para esa actividad. En estos casos, el elemento fundamental para que los pequeños empresarios sean considerados consumidores finales es el uso o el destino que darán a los bienes o servicios adquiridos; es decir, que estos bienes o servicios no sean utilizados directamente en sus procesos de producción o comercialización.
En la legislación de protección al consumidor en el Paraguay, las transacciones comerciales entre proveedores y consumidores que se den en el mercado, se determinan como relaciones de consumo, es decir, como relaciones jurídicas que se establecen entre quienes, a título oneroso, proveen productos o prestan servicios y quienes lo adquieren o utilizan como destinatarios finales (Art. 5).
Según la citada ley el proveedor es la persona física o jurídica, nacional o extranjera, pública o privada que desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, distribución, comercialización, venta o arrendamiento de bienes o prestación de servicios a consumidores o usuarios, respectivamente, por los que cobre un precio o tarifa.
En general, la norma jurídica de protección de los consumidores se refiere a las actividades de producción, fabricación, importación, distribución, comercialización y venta. De ello resulta que el legislador lo que pretende con la previsión legal es comprender a todos aquellos actos que de una u otra manera se realizan en la cadena de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios que llegan al usuario o consumidor final (Vazquez Ferreira & Romera, 1994, p. 13). La enumeración es meramente ejemplificativa, por lo que cualquiera que intervenga en dicho proceso, aunque su actividad no esté expresamente regulada, de igual forma queda comprendido dentro del espíritu de la norma.
La Constitución Paraguaya de 1992 dispone la tutela de los intereses difusos, comprendiendo entre los mismos a los “intereses del consumidor”, en el Art. 38. “Del derecho a la defensa de los intereses difusos. Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad, del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo”.
Esta disposición constitucional se refiere expresamente a la protección de los derechos del consumidor; en consecuencia, queda por dilucidar y por trabajar en nuestro ordenamiento jurídico con qué elementos jurídicos contamos, o en su caso debemos contar, para la aplicación efectiva de esta norma, vale decir, a través de qué caminos o vías pueden ser reclamados esos derechos (acciones o vías procesales), quiénes pueden formular sus reclamos (legitimación activa) y contra quiénes van formulados los reclamos (legitimación pasiva). Determinar la respuesta a estas interrogantes es casi tan importante como la consagración misma del derecho a fin lograr que esas garantías pasen de ser una mera declaración programática a una realidad concreta y al alcance de los afectados.
En el Paraguay existen los mecanismos adecuados de tratamiento en caso de suscitarse algún tipo de conflicto entre un consumidor final y un proveedor o prestador de bienes y servicios, procurando un acercamiento de las posiciones de las partes, con el fin de que puedan arribar a una solución satisfactoria para ambas.
En igual sentido, en el ámbito continental americano se han desarrollado plataformas tecnológicas que facilitan el acceso a internet para los ciudadanos, favoreciendo esta coyuntura la comercialización de bienes y servicios por medios electrónicos, lo cual permitiría un ambiente favorable para el desarrollo de las contrataciones internacionales “en línea”. En lo referente a la protección de los consumidores que realizan operaciones mercantiles dentro del comercio electrónico, Ana Isabel Meraz Espinoza señala que:
Algunos países tienen ciertas disposiciones de carácter legal que regulan tales actividades en sus ámbitos internos y que en gran medida les resuelven las dificultades propias de su comercio nacional. En el ámbito internacional, materia esencial del presente trabajo, son pocos los países que tienen reglamentada la figura del consumidor en el contexto de las operaciones mercantiles derivadas del comercio electrónico cuando éste rebasa sus fronteras y se enfrenta a una jurisdicción que no siempre pertenece a las naciones directamente involucradas (2006, pp. 164-165).
La compra y venta electrónica de bienes, servicios e información que se realizan por la Red, ya sea como comercio indirecto (“off line” o pedido electrónico de bienes tangibles) o como comercio directo (“on line” o entrega en línea de bienes intangibles), han propiciado también un nuevo concepto de consumidor que en el contexto de la sociedad de la información está representado por el usuario o destinatario del servicio, mismo que adquiere otra dimensión y supera por mucho el tradicional concepto que en el comercio ordinario o real se le ha dado (Cendoya Méndez de Vigo, 2001, p. 124).
Los problemas derivados de Internet y específicamente del comercio electrónico como actividades transfronterizas, en relación con la esfera personal del individuo que interviene en éstas como consumidor, son de diversa índole. Los ámbitos vulnerados por los riesgos de la Red pueden ser aquellos relativos a un mal uso de los datos personales de los consumidores, así como el atentar contra su intimidad, dignidad y honor. Los temas agrupados o sistematizados de acuerdo a varias cuestiones pueden consistir en las siguientes: garantizar al consumidor del comercio electrónico un nivel equivalente al comercio tradicional; evitar las prácticas desleales en materia de comercio, publicidad y marketing; facilitar la información en línea respecto a las empresas y los productos que ofrecen; mecanismos de pago en línea; reglamentar el derecho y la competencia judicial aplicable; proteger la vida privada y los flujos transfronterizos de carácter personal; educar a los consumidores sobre el comercio en línea y la cooperación internacional a través de iniciativas elaboradas de manera conjunta entre las empresas, consumidores y gobiernos (Vargas Gómez-Urrutia, 2001, pp. 642-644).
Las normas de protección de los consumidores en el Paraguay tienden a la solución de estos conflictos. En efecto, la Ley N° 1.334/98 “De Defensa del Consumidor y del Usuario” constituye un avance, puesto que, a más de reglamentar y desarrollar los derechos de los consumidores, a la vez de desarrollar con claridad los derechos constitucionalmente concedidos a los mismos, prevé la utilización de los métodos alternativos de resolución de disputas, en razón de que posibilita a las partes contratantes recurrir a la mediación y a la conciliación para resolver por sí mismas los eventuales conflictos que se originan en los reclamos de los consumidores –donde inclusive la autoridad de aplicación debe actuar como facilitador, sin perjuicio que organizaciones privadas lo realicen–. En igual sentido, permite a las partes derivar sus desavenencias a un arbitraje, con la suscripción de la cláusula compromisoria.
La particularidad que presenta la mediación aplicada en las relaciones de consumo es que tiene por objeto el tratamiento de conflictos en el ámbito del Derecho del consumidor, de ahí la especialidad de su tratamiento, con la particularidad de que se derivan controversias que presentan una parte más débil en la relación contractual –el consumidor– frente a una parte más poderosa –comerciante o proveedor– en la mayoría de los casos mejor representada, debiendo el mediador velar por la equidad en el tratamiento del proceso. Por esta razón, las normas de protección del consumidor tienen por objetivo final la transparencia de las relaciones comerciales como factor de eficiencia económica.
Atendiendo a que en el presente trabajo se pone énfasis en la resolución de conflictos, por la vía de la mediación, en el campo de las relaciones de consumo derivadas de las transacciones comerciales “en línea”, y la consecuente protección que debe ser regulada a favor del consumidor, resulta de fundamental importancia, en este contexto, destacar las diferencias fundamentales que se presentan entre el comercio tradicional y el comercio electrónico. Éstas son: 1) La distancia que existe entre el comprador y vendedor; 2) A causa de tal distancia, el comprador no puede examinar el bien objeto de la compra detalladamente, únicamente podrá observar una fotografía de este o se limitará a leer sus características y condiciones; 3) El comercio tradicional se lleva a cabo en un lugar concreto, a diferencia del comercio en la Red, en el que nos encontramos ante un lugar virtual y, 4) En el comercio tradicional el consumidor adquiere el bien inmediatamente, mientras que en el comercio electrónico, a excepción de determinados servicios o bienes intangibles, habrá que esperar que el producto llegue al domicilio del comprador o donde este haya solicitado (Montesinos García, 2007, p. 85).
En este estado de cosas, corresponde cuestionarse: ¿cambia o no el status del consumidor en las relaciones “en línea”? Siendo afirmativa o negativa la respuesta, cabría preguntarse: ¿por qué?
Para el consumidor la contratación “en línea” implica una mayor capacidad de elección, una bajada de los precios derivada de la reducción de costes para el empresario y la posibilidad de disponer de productos cada vez más especializados o incluso totalmente nuevos. A todo ello hay que añadir lo difícil –por no decir imposible– que puede resultar para el consumidor tomar conciencia de la internacionalidad del contrato. Cuando una persona se desplaza al extranjero y, por ejemplo, compra un producto, es perfectamente consciente de que está creando una vinculación jurídica con un ordenamiento diferente al del Estado en el que tiene su centro de vida y de que esa nueva circunstancia puede suponerle unas determinadas consecuencias jurídicas (litigar ante los tribunales de ese Estado, someterse a un ordenamiento extranjero, etc.). Sin embargo, la noción de haber establecido vínculos con un nuevo ordenamiento no resulta tan fácil de percibir en la contratación a través de la red. Desde su propio domicilio cualquier persona está en disposición de “navegar” de página en página, sin ser ni siquiera consciente en muchas ocasiones de que cada una de ellas puede pertenecer a empresas situadas en diferentes países. Y es que en la contratación a través de Internet pueden darse diferentes circunstancias que dificulten sobremanera apreciar este dato. En algunas ocasiones será la configuración de la propia página web la que difumine el elemento de internacionalidad (v.gr., porque utiliza exclusivamente el idioma o la moneda del consumidor, porque opera a través de un dominio geográfico -.es, .uk., etc.- que se corresponde con el país de su domicilio o residencia). En otras palabras, será la estrategia comercial de difusión de la página la que oculte el carácter internacional del contrato (v.gr., cuando el consumidor pueda acceder a la página de una empresa extranjera a través de un banner inserto en la página de una empresa de su propio Estado, cuando la página ha sido anunciada en el país del consumidor fuera de la Red, etc.), (Heredia Cervantes, sf.).
Heredia Cervantes nos ilustra al respecto: “Permitir sin límite alguno que el simple hecho de ‘colgar’ de internet una página comercial atribuya a cualquier consumidor el status de consumidor pasivo y permita la activación de la regulación tuitiva, supondría una seria amenaza para el desarrollo del comercio electrónico con consumidores, al imponer costes excesivamente elevados a unos profesionales que se verían abocados a comparecer ante los tribunales de cualquier rincón del mundo y a litigar de acuerdo con cualquier ordenamiento nacional”… “Un sujeto que accede a una página Web desde su domicilio o desde el lugar en el que tenga su residencia habitual debe ser considerado como un consumidor pasivo. O expresado a la inversa: en principio, toda página Web de contenido comercial debe ser considerada como activo” (Ibid., 86.97).
Es dable de destacar que en el Paraguay rige la Ley Nº 4.868/2013 de “Comercio Electrónico”, la cual complementa el marco jurídico necesario para otorgar mayor seguridad en éste ámbito, ante la falta regulación especial, pues supone un avance impostergable para el afianzamiento de una forma de negocios que ofrece grandes ventajas, tanto a las empresas innovadoras como a los consumidores. El objeto de la norma es regular la contratación y el comercio electrónicos, así como la actuación de los agentes que intervienen en ambos procesos, es decir, los proveedores de bienes y servicios por vía electrónica, los intermediarios y los consumidores o usuarios; estableciendo obligaciones, límites de responsabilidad y el régimen sancionador en caso de incumplimiento. Si bien la celebración del contrato no requiere para su validez el acuerdo previo de las partes respecto a la utilización de medios electrónicos, la norma sí impone ciertos requisitos vinculados a la protección del consumidor para asegurar su acceso a la información y garantizar el libre consentimiento. A tal efecto, obliga a los proveedores de bienes y servicios a poner a disposición de los usuarios, antes de iniciar el procedimiento de contratación, información que debe ser clara, comprensible e inequívoca respecto a: 1) Trámites que deben seguirse para celebrar el contrato; 2) Información de si el proveedor va a archivar el documento electrónico en el que se formalice el contrato y el modo en el que se pondrá acceder al mismo; 3) Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de datos; 4) Los métodos aplicables para resolver controversias (Art. 28).
De lo expuesto, se puede afirmar que efectivamente el consumidor se encuentra más protegido en materia de comercio electrónico, puesto que su status no varía en relación a la protección dada en la “Ley de Defensa del Consumidor”, al contrario se establecen más derechos a favor de la parte más débil de la relación contractual –el consumidor–.
En lo que respecta a los métodos de resolución de conflictos en internet es preciso exponer el panorama procedimental, en especial lo concerniente a la resolución de conflictos en este ámbito, determinando cuales son los pasos a seguir ante el surgimiento de la controversia. Sobre el punto, es conveniente pactar una cláusula compromisoria de sometimiento de las partes contratantes ante el eventual surgimiento del conflicto a alguno de los mecanismos de solución de controversias –no adversarial la “mediación”– o en caso de que las partes así lo convinieren –adversarial el “arbitraje”– destacando las características y ventajas que cada uno de ellos ofrece, poniendo énfasis en la conveniencia que presenta en el ámbito de las relaciones de consumo optar por la mediación, atendiendo al “control sobre el resultado” que tienen los mediados, quienes finalmente resuelven el conflicto en base a sus legítimos intereses, preservando sus relaciones.
Si bien, tanto la mediación como el arbitraje se muestran como los dos sistemas alternativos de resolución de conflictos más utilizados, en la práctica –para superar las diversas controversias que puedan surgir en el ámbito de las transacciones internacionales– existe una gran diferencia entre ambos mecanismos, en atención al rol que cumple el mediador, puesto que el mismo sólo favorece el diálogo a fin de que las partes puedan alcanzar por sí mismas un acuerdo; el árbitro es un tercero que impondrá a las partes la resolución que asuma en el laudo arbitral, en el mismo sentido y alcance que un juez, al emitir su decisión por medio de la sentencia.
Entre las múltiples ventajas que ofrece la mediación en el ámbito de las relaciones de consumo, como consecuencia de los conflictos que pudieran surgir en el ámbito de las contrataciones internacionales se encuentra la confidencialidad, que en caso de su aplicación en el ámbito digital o electrónico debe ser entendida con especial celo, ya que se deben poner en marcha los mecanismos necesarios para que la documentación, intercambio de correos electrónicos –e mails–, e intervenciones de las partes no sean accesibles a terceros ajenos a la mediación. El uso de la firma digital se erige en una opción adecuada para dar la seguridad necesaria a este procedimiento, debiendo ponerse especial atención, en todos los casos, a la protección de datos de las personas en general, y en especial, dotar de las herramientas necesarias para dejar constancia del consentimiento que debe ser prestado por parte de sus responsables, cuando se está en presencia de niños o adolescentes.
La mediación constituye un mecanismo adecuado en este ámbito, puesto que, a más de preservar las relaciones, surgen los acuerdos duraderos, con ventajas de tiempo, dinero y menor desgaste en los mediados, convirtiéndose en un método adecuado de resolución de controversias en este campo. Otra particularidad a destacar es que en todos los casos el mediador debe cuidar su imparcialidad y neutralidad, velando por la observancia plena de estas cualidades en el desempeño de su función. Un buen mediador debería poseer relevantes aptitudes, a fin de poder adoptar conductas adecuadas, siendo una de las principales cualidades la neutralidad, que consiste en la capacidad de mantener un papel imparcial en medio de una controversia (Highton & Alvarez, 1995, p. 2016).
Estos aspectos tan relevantes que acaban de ser analizados convierten a la mediación en un mecanismo de solución de conflictos idóneo para solucionar las controversias de la contratación internacional, protegiendo los derechos de los consumidores, con la salvedad de que no constituye el único método al que eventualmente pueden recurrir las partes, aunque sí es el que mayores ventajas ofrece.
El procedimiento de mediación es el más común y tradicional en lo que respecta a la solución alternativa de conflictos [6]. En este proceso, el tercero neutral e imparcial, procura que los mediados arriben a un acuerdo, por ello se trata de una negociación asistida. El acuerdo al que lleguen las partes es suscripto por el mediador y los mediados, pudiendo ser finalmente homologado judicialmente, con lo cual adquiere fuerza de cosa juzgada y, ante el eventual incumplimiento de una de las partes, puede ser objeto de cumplimiento de sentencia. Este punto puede ser contemplado en el acuerdo de mediación, pudiendo las partes prever lo concerniente a la jurisdicción aplicable.
La tecnología y, consecuentemente, las formas actuales usadas para comunicarse, contratar y prestar servicios, caminan a pasos acelerados, pero el Derecho se ha estancado, situación que, indefectiblemente, nos somete a un déficit jurídico que trae consigo incertidumbre e inseguridad, especialmente, para uno de los principales y menos protegidos participantes del comercio electrónico, el consumidor (Sánchez de Castillo, 2014).
Las nuevas tecnologías nos otorgan un inmenso crisol de oportunidades, pero debemos tener en cuenta que también ponen en juego los tradicionales sistemas de justicia, aunque no por ello deben atemorizarnos. Estas tecnologías revolucionan determinadas nociones jurídicas, resultando poco idóneos algunos conceptos jurídicos tradicionales, lo que ha motivado que las legislaciones de los distintos países, por un lado hayan comenzado una tendencia legislativa para regular estas nuevas realidades y por otro, hayan tratado de acoplar la legislación vigente a los nuevos términos, pero no son, en modo alguno, una amenaza para el derecho sino, todo lo contrario: pueden resultar una ayuda para los operadores jurídicos a la hora de actuar con mayor eficiencia (Montesinos García, 2007, p. 35).
Para hablar de solución alterna de controversias en la sociedad de la información se hace necesario contar con un ordenamiento jurídico que valide y brinde eficacia jurídica a las comunicaciones electrónicas. Y es que, en beneficio del correcto funcionamiento de la actividad electrónica se ha previsto un conjunto de normas que generan seguridad en el tráfico de las transacciones y actividades desarrolladas en Internet, las cuales versan entre otras cosas sobre: la firma electrónica; las autoridades de certificación; la validez de los contratos electrónicos y de las manifestaciones generadas en la red; la equiparación del documento electrónico con el escrito; el reconocimiento de los Códigos de Conducta como mecanismos de autorregulación; el dictado de normas específicas para el arbitraje de consumo, y la resolución extrajudicial de controversias, en especial, el arbitraje electrónico (Illescas Ortiz en Ministerio de Sanidad y Consumo, 1990, p. 223).
Es dable destacar que en el marco de las transacciones comerciales internacionales se ha conformado el Grupo de Comercio Electrónico y Protección al Consumidor –E Commerce Group–, el cual ha establecido ciertas pautas a ser seguidas en este marco, principalmente con el propósito de que los comerciantes provean a los consumidores mecanismos para resolver los conflictos, a los que se pueda acceder fácilmente, en una forma justa y oportuna. En el ámbito de la contratación internacional, como consecuencia del incremento de las transacciones comerciales realizadas on line, se debe poner en relieve que toda normativa sobre resolución alternativa de disputas “ADR” –su sigla en inglés– (alternative dispute resolution) y la resolución de conflictos “ODR” (on-line dispute resolution), tiene por objeto asegurar que los consumidores puedan recurrir a entidades de resolución de disputa alternativa para todo tipo de controversias contractuales que tengan con los proveedores de bienes y servicios, constituyéndose una plataforma on line para el manejo de conflictos en el ámbito de las relaciones de consumo que provengan de las transacciones en línea.
Ha sido tal la preocupación por el consumidor y las nuevas perspectivas de los ODR que entidades protectoras del consumidor, organizaciones internacionales y entidades gubernamentales, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y la Cámara de Comercio Internacional (CCI), promueven la previsión de estos métodos de resolución de controversias en las relaciones donde una de los contratantes es consumidor. En general, se parte de las directrices para la protección del consumidor en el contexto del comercio electrónico, dentro de las cuales recomienda, al referir el tema de resolución de conflictos y recursos, que los consumidores sean “provistos de un acceso real a mecanismos alternativos de resolución de conflictos y recursos que sean justos y en tiempo, sin que impliquen un costo indebido o una carga”, lo cual debe enmarcar una efectiva resolución de las disputas en forma justa y en tiempo, mediante la implementación de “tecnologías de la información innovadoras” [7].
El comercio electrónico es de carácter transnacional, en esencia es comercio internacional y las redes son su soporte técnico. Entre las grandes ventajas está la ilimitada oferta de productos ofrecidos por Internet a los que se puede acceder desde cualquier parte del mundo, pero entre las desventajas está, entre otras, la entrega de los bienes o servicios en tiempo y forma, la delimitación de fronteras, la identificación de las jurisdicciones competentes y el correspondiente pago de impuestos. Aunque la tecnología avance rápidamente y la infraestructura informática brinde al comercio electrónico una plataforma inmejorable para su proyección, lo cierto es que el soporte jurídico no va a la par de las innovaciones técnicas y de las consecuencias legales que por ellas se susciten, por lo cual el trabajo del legislador debe de estar en constante creación y adaptación de normas a toda situación que se presente, igualmente, los gobiernos tienen la gran responsabilidad de cuidar el libre ejercicio de este tipo de comercio para resguardar las garantías de los ciudadanos que lo utilicen, pues como fenómeno global incide directamente en el ámbito social al cual se le debe dar atención debida para proteger y cuidar el bienestar y la legitimidad de los usuarios (Meraz Espinoza, 2006, p. 441).
La mediación encuentra un ámbito propicio de aplicación en las relaciones de consumo y, en consecuencia, los mediadores cuentan con un campo ideal de crecimiento profesional, en razón de que el manejo efectivo de los conflictos “en línea” puede darse por esta vía, usando las modernas tecnologías de comunicación e información. La gestión preventiva de conflictos “en línea” permite tanto a los consumidores como a los proveedores de bienes y servicios –empresarios– dar seguridad a los negocios, que en la mayoría de los casos son transnacionales o transfronterizos, en el abordaje de la controversia, con un manejo efectivo poniendo en relieve la “autocomposición”, el mantenimiento de todos los derechos y, en especial, de las relaciones.
Los mecanismos de resolución de conflictos de carácter “no adversarial”, entre ellos la mediación, pueden instituirse en instrumentos eficaces e idóneos para someter las controversias que eventualmente puedan suscitarse en el ámbito de las relaciones consumo, en general, y en especial en las contrataciones “en línea”.
En este ámbito resulta de fundamental importancia la educación, no sólo a los consumidores tanto en materia de consumo, como en relación a sus derechos y sobre las posibilidades de accionar ante cualquier violación de los mismos; sino también la formación a los prestadores de servicios en relación con estos aspectos; previendo la inclusión de temas sobre la materia en la enseñanza escolar, el empleo de los medios de difusión masiva y publicaciones para dotar al consumidor de un vasto conocimiento sobre las cuestiones que, en este sentido, deben ser de su interés. La divulgación y educación sobre el consumo y protección a los derechos del consumidor debe ir vinculada a una educación jurídica, tanto de la población como de los proveedores o prestadores de servicios. En la medida en que cada uno conozca lo que está establecido legalmente con relación a esta temática, se propicia aún más el equilibrio entre las partes que intervienen en el tráfico jurídico de bienes y servicios en masa.
La importancia de este trabajo radica en el hecho de que el consumidor virtual –en particular en Paraguay– adoptó el comercio electrónico para el pago de servicios básicos (luz, agua, teléfono), viajes, vestimentas, comidas, telefonía celular (aplicaciones) y otros, a través de las cada vez más extendidas redes virtuales, lo cual conlleva inexorablemente a la idea de proteger al consumidor y a prever un sistema de resolución de conflictos que las partes contratantes crean conveniente, el cual resulta ser la mediación, atendiendo a las múltiples ventajas que ofrece, con relación a los demás mecanismos. El éxito del comercio electrónico se da principalmente por el fácil acceso y aumento en el uso de los teléfonos celulares inteligentes –smart phone– que permite una conectividad más ágil y facilidad en la concreción de las transacciones comerciales.
La transnacionalidad del “acceso a justicia” o “acuerdos on line” permite a los usuarios y proveedores optar por el mecanismo que ellos crean adecuado para la solución de su conflicto, siendo fundamental la intervención de mediadores con preparación en el campo del derecho del consumidor, así como de otras áreas vinculadas, tales como como la empresarial, la comercial, puesto que el bagaje de conocimientos necesarios para desplegar su tarea excede un ámbito especial de aplicación y, finalmente, es útil la experiencia de los profesionales de distintas disciplinas, lo cual hará que el servicio ofrecido apunte a la excelencia, generando, por ende, confianza en todos los que acudan a él.
La protección de los derechos del consumidor se encuentra circunscripta a los derechos humanos de “tercera generación” – entre los cuales se encuentran el “derecho a la solidaridad, a la paz, al desarrollo y al medio ambiente”– debiendo ser objeto de una adecuada “tutela judicial efectiva”, posibilitando con ello el tan anhelado “acceso a justicia”, posibilitando todo esto la utilización de este método –la mediación– para la solución de controversias en los contrataciones “en línea”. Vivimos en los albores de un nuevo mundo que nos exige recurrir a modernos mecanismos que nos permitan sacar provecho de las utilidades que el mundo cibernético y digital, así como la electrónica nos brinda, sin perder de vista que finalmente todos estos adelantos tecnológicos y científicos son puestos al servicio del ser humano, lo cual conlleva necesariamente a reflexionar acerca de la idea de la humanización del sistema, volviendo a las fuentes y poniendo en relieve al hombre como eje central de nuestras actividades.
[1] El artículo fue publicado originalmente en Cassius Guimaraes Cha (org.) y Aníbal Zárate (coord.) (2014). Mediacao e Relacoes de Consumo: Mediation and Consumers-Business Conflicts. Global Mediation, pp. 119-136.
[2] “La autonomía privada es el poder reconocido a las personas para regular, dentro del ordenamiento jurídico, sus propios intereses y crear libremente relaciones jurídicas entre sí”. Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Contratos en general” en El Código Civil del Siglo XXI. Perú y Argentina. Coordinada por MUÑIZ ZICHES, Jorge; ALTERINI, Atilio Aníbal y SOTO, Carlos Alberto. Lima: Edic. Jurídica. 2000, t. I, p. 262.
[3] En igual sentido, éste es el espíritu del Art. 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general de una sociedad democrática”.
[4] Así lo ha hecho la “Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías” de 1980.
[5] “La masificación de los negocios y la globalización del comercio impiden formular individualmente cada uno de los contratos que se celebran. La necesidad de racionalizar y disminuir los costos, tanto en tiempo como en dinero, conllevan a la pre-redacción de modelos y esquemas negociables. Esta modalidad negocial se documenta en contratos que la doctrina ha calificado como ‘de adhesión’, puesto que su destinatario carece, en general, de toda posibilidad de modificar sus términos. Él no negocia el contrato sino que adhiere a sus cláusulas o desiste de su propósito de contratar”, LÓPEZ RODRÍGUEZ, Carlos. Disponible en Web: http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseOb01FuentesA.htm
[6] Se habla de “solución alternativa” comparando a este mecanismo con el proceso judicial.
[7] Sobre el punto: “Los mecanismos alternativos de solución de conflictos en línea frente a los conflictos B2C”. Disponible en Web: http://www.alfa-redi.org/node/9448
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